Wann liegt denn nun eigentlich eine Auftragsverarbeitung vor und wann nicht? Die DSGVO ist da (genau wie das alte BDSG) alles andere als deutlich. Es gibt auch jetzt wieder neue Ansätze einer Auslegung unter den Juristen. Einige wollen einfach die bisherigen Abgrenzungslehren (Funktionsübertragung etc.) anwenden. Das geht natürlich nicht bzw. nur, soweit es europarechtlich passt.
Andere wollen jetzt jede Weitergabe von Daten oder jede Teilnahme eines Geschäftspartners an einem bestimmten Prozess als Auftragsverarbeitung einordnen.
Diese Ansicht verkennt allerdings den Sinn und Zweck des „Rechtsfigur“ der Auftragsverarbeitung und vor allem auch, dass die Auftragsverarbeitung systematisch im Lichte anderer Grundrechte und Grundfreiheiten der Grundrechtecharta der EU (GrCH) auszulegen ist. Und da ist vor allem Art. 16 GrCH zu nennen: Die unternehmerische Freiheit
Denn wenn ein Unternehmer nur durch bloße Kooperation zu einem Auftragsverarbeiter wird, unterliegt er wesentlichen Einwirkungs- und Kontrollrechten des Auftraggeber einer Auftragsverarbeitung. Das ist mit einer freien Berufsausübung nicht bzw. nur unter bestimmten Voraussetzungen zu vereinbaren. Denken wir nur einmal an das Szenario, dass ein Auftraggeber z.B. mindestens ein Widerspruchsrecht gegenüber neuen Unterauftragnehmern hat. Oder auch die Einräumung von Kontrollrechten gegenüber Unterauftragnehmern. Und auch der Gleichklang der Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, die dieser auch an den Unterauftragnehmer weiterreichen müsste. Ihr merkt schon: Das passt alles nicht mehr zusammen. Ich nenne es Auftragsverarbeitungsexzess.
Um den Anforderungen des Ausgleichs der Grundrechte zum Datenschutz in Art. 8 GrCH und Art. 7 GrCH und aber auch den Rechten der Unternehmen bzw. allgemein „Verantwortlichen“ Rechnung zu tragen, ist die Frage, ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt oder nicht, ganz gut nach der „GM-Methode“, also mit gesundem Menschenverstand zu beantworten. Und daraus ist bei mir die Schwerpunkttheorie entstanden, die ich einfach mal so nenne. Mit der Schwerpunkttheorie dürften sich die meisten Fragen, ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt oder nicht sachgerecht – und unter Berücksichtigung der einschlägigen Grundrechte und Grundfreiheiten der Beteiligten (Betroffene, Verantwortliche, Auftragsverarbeiter) – lösen lassen. Die Schwerpunkttheorie benötigt sicher noch einen Feinschliff (daran und an einem Fachbeitrag dazu arbeite ich gerade), aber für einen ersten Aufschlag passt das m.E. ganz gut. Ich bekomme damit jedenfalls einen Großteil der Abgrenzungen gut gelöst.
In der Aufzeichnung des Webinars vom 12.06.2018 mit dem Titel „Auftragsverarbeitung oder nicht“ stelle ich die Grundlagen der Auftragsverarbeitung dar und erklären meinen Ansatz für die Schwerpunkttheorie.
Das in dem Webinar häufig angesprochene Arbeitspapier der damaligen Art. 29 Gruppe findet ihr hier:
Und hier finden Datenschutz-Coaching-Mitglieder die Aufzeichnung des Webinars: