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Unzulässige Klausel in Auftragsverarbeitungsverträgen

Ich bin seit 03.09.2018 zurück in der Kanzlei. Und natürlich häufen sich jetzt schon wieder die Prüfanfragen von Mandanten zu Auftragsverarbeitungsverträgen.

Auch wenn mittlerweile in Sachen DSGVO ein wenig Ruhe eingekehrt ist und es insgesamt „besonnener“ und weniger hektisch zugeht, treffe ich doch immer wieder auf ähnliche Probleme in Auftragsverarbeitungsverträgen. Heute möchte ich gerne mal eine Problemklausel in Auftragsverarbeitungsverträgen benennen, die doch recht häufig in entsprechenden Verträgen vorkommt.

Es geht um Regelungen zur Beauftragung von Unterauftragnehmern.

Während es vor Jahren ganz normal war, dass jeder Unterauftragnehmer vom Auftraggeber einer (damals noch) Auftragsdatenverarbeitung genehmigt werden musste, ist dies in der vertraglichen Praxis durch die wachsende Verbreitung von Cloud-Services, SaaS und ähnlichen Diensten üblich geworden, dass nicht jeder Auftragsverarbeiter mehr alles selbst macht, sondern wiederum auch für sich Unterauftragnehmer für die Erbringung von Teilen des jeweiligen Services nutzt. Das ist an sich auch nicht schlecht. Nur musst es halt geregelt werden.

Die Neuregelung der Auftragsverarbeitung in der DSGVO macht vielen Auftragsverarbeitern jetzt jedoch einen Strich durch die Rechnung. Denn es ist zwar nach Art. 28 Abs. 2 DSGVO möglich, sich eine (schriftliche) „Pauschal-Genehmigung“ des Auftraggebers zur Beauftragung von Unterauftragnehmern geben zu lassen, damit nicht jeder einzeln vorab genehmigt werden muss.

Aber: Art. 28 Abs. 2 Satz 2 DSGVO sieht in diesem Fall gleichwohl das Korrektiv vor, dass vor jede neuen Beauftragung eines Unterauftragnehmers oder bei einem Wechsel des bestehenden eine Information des Auftraggebers erfolgen muss. Und es gibt zudem eine Widerspruchsmöglichkeit des Auftraggebers der Auftragsverarbeitung. Er kann also dem Einsatz eines Unterauftragnehmers, der ihm nicht genehm ist, widersprechen.

Jetzt kann man trefflich rechtlich darüber streiten, welche Konsequenzen der Widerspruch für das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer hätte oder ob es ggf. möglich ist, das Widerspruchsrecht an eine sachgerechte Begründung des Auftraggebers zu knüpfen. Beides ist jedoch nicht Thema dieses Beitrags. In diesem Beitrag geht es nur um diese oder ähnliche Klauseln:

Dem Auftragnehmer ist gestattet, für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen seinerseits Unterauftragnehmer zu beauftragen. Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber die beauftragten Unterauftragnehmer auf Anfrage mit.

Wenn ihr so eine Klausel oder eine ähnliche Klausel in einem Auftragsverarbeitungsvertrag verwendet, dann solltet ihr wissen, dass eine Klausel dieser Art rechtlich unzulässig ist. Sie widerspricht unmittelbar der Regelung in Art. 28 Abs. 2 Satz 2 DSGVO, nach der der Auftragnehmer den Auftraggeber im Falle einer Beauftragung (oder eines Wechsels) eines Unterauftragnehmers zu informieren und eine Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen hat.

Im Ergebnis ist eine Regelung dieser Art auch derart ungeeignet, dass sie nicht durch Auslegung der Norm „geheilt“ werden kann. In den meisten Auftragsverarbeitungsverträgen ist zumindest eine sog. „salvatorische Klausel“ enthalten, die dazu führt, dass die anderen Regelungen des Auftragsverarbeitungsvertrages wirksam bleiben.

Nur löst das leider nicht das Problem. Denn der Auftragsverarbeitungsvertrag genügt in der Form nicht den gesetzlichen Anforderungen. Es besteht sogar die Möglichkeit, dass der Verantwortliche wegen eines fehlerhaften Auftragsverarbeitungsvertrages ein Bußgeld riskiert.

Daher ist in diesen Fällen unbedingt Vorsicht walten zu lassen. Wenn ihr so eine Klausel in eurem Mustervertrag verwendet und vor allem gegenüber Kunden verwendet habt, sollten diese Verträge unbedingt angepasst werden. Wenn der Vertrag nicht insgesamt neu geschlossen werden soll, kann diese auch durch einen Annex zum Vertrag erfolgen, den beide Parteien vereinbaren.

Wenn ihr Verantwortlicher (also Auftraggeber) seid und so eine Klausel vorgelegt bekommt, sollte diese in keinem Fall akzeptiert werden.

Ein Fehler in AGB oder wie hier einem „Standardvertrag“ geht zwar zu Lasten dessen, der den Vertrag „angeboten“ hat. In der anwaltlichen Praxis rate ich Mandanten manchmal schon, unzulässige Klauseln nicht zu beanstanden, da sie dann bei klaren Verstößen unwirksam werden und das einen Vorteil für den Mandanten darstellen kann. Beispiel: Mandant erhält Angebot über die Inanspruchnahme eines „Cloud-Services“. Dem Angebot liegen AGB zugrunde. In den AGB befindet sich dann beispielsweise eine unzulässige Haftungsbeschränkung, die klar der insoweit recht einschränkenden Rechtsprechung des BGH widerspricht. Dann rate ich den Mandanten schon gerne einmal, diese Klausel nicht zu beanstanden und auch gar nicht anzusprechen. Denn in einem Streitfalle würde ein Gericht die Haftungsbeschränkung als unzulässige Klausel einstufen. Selbst wenn der Streit nicht vor Gerichte enden sollte, wüssten beteiligte Anwält um dieses Risiko. Die Unzulässigkeit der Klausel würde zu einer unbeschränkten Haftung des „Cloud-Services“ führen können. Ein gewichtiger Vorteil für den Mandanten.

In dem Beispiel der unwirksamen Klausel des Auftragsverarbeitungsvertrages muss dies jedoch vom Verantwortlichen angesprochen werden. Denn mit der unzulässigen Regelung zur Beauftragung von Unterauftragnehmern wird Art. 28 DSGVO verletzt und daraus resultiert – wie gesagt – ein Bußgeldrisiko für den Auftraggeber.

Daher sind Vertragsanpassungen bei solchen unzulässigen Klauseln dringend geboten.

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