Telefonisch erhaltene E-Mail-Adressen für Newsletterversand nutzen?

Aus der Reihe Fragen & Antworten hier nun eine Frage, die für viele Unternehmen in der Gastronomie relevant sein könnte:

Die Frage:

Wir betreiben ein Restaurant und bekommen viele Reservierungsanfragen per Telefon. Wir nehmen bei der Annahme der persönlichen Daten auch die Emailadresse auf. Diese Emailadresse möchten wir eigentlich auch für unseren Newsletter einsetzen. Dürfen wir dies, oder was müssen wir machen um diese nutzen zu dürfen?

Meine Antwort:

Die Antwort auf die Frage kommt hier weniger aus dem Datenschutzrecht, sondern vielmehr aus dem Wettbewerbsrecht. Denn für das Versenden von E-Mails mit „Werbung“ ist primär § 7 UWG einschlägig.

Wer keine Zeit zum Lesen hat (oder zu faul ist), hier das Ergebnis vorab:

Die Zusendung eines E-Mail-Newsletters an eine Person, die bei einem Restaurant telefonisch eine Reservierung angefragt hat, ist dann rechtlich zulässig, wenn der Anrufer konkret gefragt wurde, ob er damit einverstanden ist, den E-Mail-Newsletter des Restaurants zu erhalten und er dies bejaht.

Zu empfehlen ist diese Praxis aber nicht, denn die Beweislast für das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung liegt beim Restaurant. Dies im Falle einer Abmahnung wegen des Versands von E-Mail-Werbung auf Basis eines Telefonanrufs zu beweisen, dürfte praktisch schwierig werden und sehr häufig scheitern. Hinzu kommt, dass das Risiko einer Abmahnung in diesen Fällen nicht als niedrig eingestuft werden kann. Meiner Meinung nach ist der Ärger hier vorprogrammiert.

Und ich bin der Überzeugung, dass es vor allem einer viel bessere Möglichkeit gibt — dazu könnt ihr mehr gegen Ende des Beitrages erfahren…aber lest das auf jeden Fall nicht, wenn ihr nicht besser werden wollt.

Und jetzt die Langfassung:

Wir könnten lange diskutieren, wann etwas Werbung ist oder nicht. Und ich höre von Mandanten immer wieder, dass der eigene Newsletter doch wohl auf gar keinen Fall Werbung sei. Er habe schließlich einen konkreten Nutzern (und Vorteil) für den Empfänger.

Nur sieht die Rechtsprechung das in aller Regel deutlich anders. Denn sowohl Rechtsprechung als auch rechtswissenschaftliche Literatur verstehen den Begriff der Werbung sehr weit. Als Werbung sind nach der Rechtsprechung des BGH alle Maßnahmen eines Unternehmens einzuordnen, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Und dabei reiche es aus, wenn die Förderung „mittelbar“ erfolgt, also z.B. nicht direkt der Kauf einer Ware oder Dienstleistung angesprochen wird. Dies ist nicht sonderlich verwunderlich, denn die maßgebliche EU-Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung definiert in Art. 2 lit. a) den Begriff der Werbung wie folgt:

„Werbung“ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern

Der BGH hat es in einem Urteil (BGH, Urteil vom 14.01.2016, Az.: I ZR 65/14) auch noch einmal sehr konkret wie folgt angeführt:

Nach der Rechtsprechung des Senats umfasst der Begriff der Werbung […] schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst.

Um auf den konkreten Fall des Restaurants zurückzukommen: Hier kann nicht angenommen werden, dass ein Newsletter des Restaurants nicht als Werbung anzusehen ist. Eine Imagewerbung wird wohl in aller Regel vorliegen.

Konsequenz daraus ist dann, dass der Newsletterversand „grundsätzlich“ unzulässig ist. Grundsätzlich ist eines der Lieblingswörter von Juristen. Denn von jedem Grundsatz gibt es Ausnahmen. Hier sind es sogar zwei.

Die erste Ausnahme ist bei einem Newsletterversand wie hier in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG konkret genannt. Dort heißt es:

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen […]
3. bei Werbung unter Verwendung […] elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Wir bräuchten im Falle einer telefonischen Erhebung einer E-Mail-Adresse eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen zum künftigen Erhalt des E-Mail-Newsletters. Tja…und da liegt nun genau das praktische Problem und auch die Lösung. Als Restaurantbetreiber, der telefonisch im Zusammenhang mit Reservierungsanfragen E-Mail-Adressen erfragt, kann ich zwar eine wirksame „ausdrückliche“ Einwilligung einholen. Denn für diese Einwilligung, die in § 7 UWG gemeint ist, gelten nicht die Formvoraussetzungen der Einwilligung i.S.d. § 4a BDSG. So ist also insbesondere eine Schriftform nicht erforderlich. Denn die betreffende Regelung in § 7 UWG setzt eine Regelung der ePrivacy-Richtlinie der EU (2002/58/EG) um. Und die ePrivacy-Richtlinie verweist im Hinblick auf die Definition der Einwilligung auf die EG-Datenschutzrichtlinie (95/46/EG). In der EG-Datenschutzrichtlinie gibt es für die Einwilligung aber kein Schriftformerfordernis. Dort ist eine Einwilligung als jede Willensbekundung definiert, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt. Die Schriftform ist hier aber nicht zwingend.

Das bedeutet also: Auch eine mündliche Einwilligung in den Erhalt eines E-Mail-Newsletters am Telefon kann zulässig sein. Sie muss aber in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall und freiwillig erfolgen. Für die Kenntnis der Sachlage muss dann schon am Telefon deutlich gemacht werden, dass ein Newsletter des Restaurants versendet werden soll und dieser natürlich auch jederzeit abbestellt werden kann. Auch auf die Freiwilligkeit sollte hingewiesen werden bzw. die Umstände müssen es sehr deutlich machen, dass man den Newsletter nicht bestellen muss.

Ich denke schon, dass eine gute Telefonkommunikation des Restaurants dazu führen kann, dass eine hohe „Conversion Rate“ erreicht werden kann – also viele Personen ihre Einwilligung am Telefon erklären. Insoweit kann ich gut nachvollziehen, dass so eine Idee angedacht wird.

Allerdings gibt es dann doch noch ein großes Problem. Nehmen wir mal folgenden hypothetischen Fall an:

Das praktische Problem:

Egbert Petersen, 76 Jahre alt, ruft im Restaurant „Engelsauge“ an, um einen Tisch zu bestellen. In dem Zusammenhang wird er auch nach seiner E-Mail-Adresse gefragt, die Egbert auch angibt. Die Frage nach der E-Mail-Adresse kam ihm auch nicht komisch vor, da er sich dachte, dass er ggf. bei Problemen mit der Reservierung per E-Mail kontaktiert wird. Dass nach der Frage nach der E-Mail-Adresse dann noch vom Restaurant gefragt wurde, ob er auch mit dem Erhalt eines E-Mail-Newsletters einverstanden sei, hat Egbert gar nicht mehr so richtig mitbekommen, weil gerade im Fernsehen das Fußballspiel vom HSV begonnen hatte. Auch sein „Ja, ist okay“ am Telefon ist daher nicht wirklich bewusst erfolgt, weil er einfach nur höflich sein wollte.

Es kommt, wie es kommen muss…der nächste Newsletter vom Restaurant landet in der kommenden Woche bei Egbert im E-Mail-Postfach. Er ist empört:

Was fällt diesen Bastarden vom „Engelsauge“ denn bitte schön ein, mir hier SPAM zuzusenden???

An eine Einwilligung kann er sich nicht erinnern. Er lässt das Restaurant dann von seinem Anwalt abmahnen – wegen eines Verstoßes gegen § 7 UWG. Beim Restaurant weigert man sich jedoch die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Schließlich hat Egbert ja eine Einwilligung erteilt – am Telefon.

Wir spulen jetzt mal etwas vor…vor Gericht erfährt das Restaurant sehr schmerzlich, dass es darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsache ist, dass eine ausdrückliche Einwilligung in den Newslettererhalt erteilt worden ist. Das hat das Restaurant zwar über den damaligen Kellner, der mit Egbert telefoniert hatte, probiert. Das hat aber nicht so gut funktioniert, weil der Kellner die kritischen Nachfragen des Anwalts von Egbert und der Vorsitzenden Richterin im Hinblick auf die Details der Information, die Egbert erteilt wurden, und im Hinblick auf die Abgabe der Einwilligung doch nicht überzeugend beantworten konnte. Und das, obwohl er sich gut vorbereitet hatte.

Dieser hypothetische Fall soll zeigen, dass so eine mündliche Einwilligung eine extrem wackelige Geschichte ist. Ein Zeuge wird vor den Fragen jedes auch nur halbwegs begabten Anwalts vor Gericht kaum standhalten können.

Der Vollständigkeit halber möchte ich noch darauf hinweisen, dass es auch in § 7 Abs. 3 UWG eine weitere Ausnahme für den Versand von E-Mails ohne Einwilligung gibt. Danach könnten E-Mails z.B. eines Restaurants ohne Einwilligung versendet werden, wenn folgende Voraussetzungen alle vorliegen:

1. Das Restaurant hat die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten.
2. Das Restaurant hat die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet.
3. Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen hat.
4. Der Kunde wurde bei Erhebung der Adresse und wird bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Die ersten drei Voraussetzungen könnte ein Restaurant praktisch hinbekommen. Auch bei der 4. Voraussetzung wäre eine Einhaltung zwar denkbar. Nur: Wer möchte denn einem potentiellen Gast am Telefon den folgenden Satz sagen:

„Sie können der Verwendung ihrer E-Mail-Adresse für unsere Werbung jederzeit widersprechen, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“

Gut….wo ist das Problem – machen wir dann einfach, höre ich die Mandanten schon sagen. ABER: Auch hier würde die Darlegungs- und Beweislast für diese initiale Information des Betroffenen am Telefon das Restaurant treffen. Und hier haben wir dann also wieder das gleiche Zeugenproblem. Also auch nicht wirklich empfehlenswert.

So würde ich es machen

Ich bin ein großer Freund davon, sich vor der Lösung eines Problems die Frage zu stellen, was denn konkret das gewünschte Endergebnis ist. Wie sieht das Resultat aus und fühlt es sich an, wenn es optimal wäre.

Und von dieser Erkenntnis aus, können wir dann versuchen, den Prozess „rückwärts“ zu konstruieren – Reverse Engineering nennt man das ja wohl.

Sehr häufig stelle ich bei Mandanten fest, dass sie bei der Lösungsfindung nicht nach links und rechts schauen, sondern einfach den Trampelpfad durch den Dschungel wählen, der schon vorgezeichnet ist. Weil es „alle so machen“ oder „weil es das Einfachste ist“. Auch ich bin ein großer Freund von einfachen Lösungen – wenn sie funktionieren und richtig sind und zum gewünschten Endergebenis führen. Aber manchmal ist es einfach viel besser, die sog. „Extra-Meile“ zu gehen. Die Extra-Meile ist Sinnbild für herausragende Leistungen, kein 08/15, sondern Waren oder Dienstleistungen, die mit Liebe und Gefühl für den Endkunden gemacht werden. Und es gibt ein schönes Zitat in diesem Zusammenhang:

It’s never crowded along the extra mile.

Dr. Wayne Dyer

Nicht viele Unternehmen, mit denen wir im Alltag so zu tun bekommen, gehen diese Extra-Meile. Manchmal, weil sie sie gar nicht kennen, sie nicht wollen, sich keine Zeit nehmen (können bzw. meinen zu können), über den Tellerrand zu blicken. Und dann gibt es aber doch einige Perlen dazwischen. Erst vor kurzem war ich in einem kleinen Hotel bei Hannover, die im Hinblick auf die Betreuung von Teilnehmern der Tagung und Dozent (also mir) die Extrameile gegangen sind. Ein herzlicher Service, der auf individuelle Wünsche eingeht. Großartig. Dazu schreibe ich sicher noch einmal gesondert.

Was ist denn jetzt im Falle des Restaurants bzgl. der E-Mail-Adresse eines Gastes das gewünschte Endergebnis? Ich würde es so formulieren: Wir möchten, dass der Gast unseren E-Mail-Newsletter bezieht und sich bei jedem Erhalt des Newsletters freut. Ja…ich meine wirklich „freut“. Ich beziehe recht viele E-Mail-Newsletter, weil ich selbst einen schreiben und dann schaue, wie andere das so machen. Mal zur Abschreckung, mal zur Inspiration. Und es gibt ein paar Newsletter, auf die ich mir ernsthaft freue, wenn ich schon den Absender und die Betreffzeile in meinen E-Mail-Eingang sehe. Kein Scherz. Die machen es richtig. Und ihr könnt das aber auch!

Warum freut sich euer Gast auf euren Newsletter? Weil er immer etwas besonderes für ihn bereit hält – vielleicht immer ein kleines „Goodie“. Vielleicht ein Dessert, ein vergünstigtes Essen oder vielleicht auch der Einlass zu einem besonderen Event, bei dem es eine „geschlossene“ Gästeliste gibt. Vielleicht bringt ihr auch einfach dieses persönliche Feeling zu den Gästen, wenn ihr z.B. über einen neuen Koch berichtet, auf ein YouTube-Video verlinkt, in dem in der Küche die Zubereitung eines bestimmten Essens gezeigt wird – oder was auch immer. Ich denke, ihr wisst, was ich meine.

Ich meine aber schon, dass dieses Ergebnis nur erreicht werden kann, wenn der Gast bewusst und gerne sein „Okay“ zum Erhalt des Newsletters gibt und sich dabei nicht „überrumpelt“ fühlt.

Wenn wir mal bei der Ausgangsfrage bleiben…wie würdet ihr euch fühlen, wenn ihr mehr oder weniger ungefragt einen E-Mail-Newsletter eines Restaurants erhaltet, bei dem ihr mal einen Tisch reserviert habt? Das ist nicht wirklich ein Geschenk oder ein Service, richtig? Auch wenn es gut gemeint ist. Gut gemeint ist eben nicht gut. Gut gemeint ist auch, wenn ich in einem Restaurant ungefragt einen kleinen Mettball auf dem Teller als kostenlose Vorspeise erhalte, ich aber Veganer bin. Das Ergebnis kann unterschiedlich sein!

Vielleicht fühlt sich die Person dennoch nett bedient, vielleicht findet sie diesen „Service“ auch einfach nur respektlos. Das hängt immer von der jeweiligen Person ab.

Und überlegt euch einmal, wie viele Gäste ihr möglicherweise mit einem ungefragten E-Mail-Newsletter verprellt? Wenn das ein Restaurant bei mir machen würde, würde ich mir sehr genau überlegen, ob ich dort noch einmal hingehe. Es gehört sich einfach nicht. Vielleicht bin ich dazu zu altmodisch oder penibel. Ich bin mir aber sicher, dass es im Ergebnis keine gute Idee ist. Es bringt einem Restaurant meiner Überzeugung nach gar nichts, wenn es quantitativ viele E-Mail-Adressen in einem Newsletter-Verteiler hat. Entscheidend ist doch, dass die Gäste kommen. Und der Newsletter wird dazu nur dann maßgeblich beitragen, wenn die Gäste den Newsletter auch wollen und durch diesen nicht einfach nur „genervt“ sind. Legt also den Fokus nicht auf Quantität, sondern Qualität der E-Mail-Adressen, um es im „Marketing-Sprech“ zu formulieren.

Wenn ich ein Restaurant führen würde, würde ich auf jeden Fall mit einem E-Mail-Newsletter arbeiten. Aus eigener Erfahrung weiß ich, welche Vorteile es hat und dass es unwahrscheinlich viel Spaß machen kann, wenn es eben nicht der übliche 08/15-Blabla-Newsletter ist.

Ich würde die Inhalte so ansprechend machen, dass meine Gäste sich auf diesen E-Mail-Newsletter freuen würden. Auf jeden einzelnen. Ich würde nicht nur auf meine aktuelle Menükarte hinweisen, sondern den Empfängern des Newsletters auch ein kostenloses Dessert anbieten. Oder etwas anderes. Vielleicht ein Preisnachlass auf die Bandnudeln mit Steinpilzen? Da würde sich sicherlich vieles anbieten. Gehört das Restaurant zu einem Hotel? Dann bündeln sie doch für Gäste, von denen sie wissen, dass sie „liiert“ sind ein „Dating“-Menü mit Übernachtung. Romantisch eben.

Ich würde vielleicht die E-Mail-Adresse bei einer Reservierung abfragen: „Mögen Sie mir ihre E-Mail-Adresse sagen, damit wir uns im Zusammenhang mit ihrer Reservierung bei Ihnen melden können?“ Das wäre der erste Schritt. Diese Erhebung der E-Mail-Adresse wäre nach § 28 Abs. 1 BDSG zunächst einmal zulässig. Auch die Speicherung im CRM-System des Restaurants. Wenn der jeweilige Gast dann kommt, würde er auf seinem Tisch einen persönlich an ihn adressierten Umschlag finden. In dem Umschlag würde sich eine Karte befinden – am besten handgeschrieben:

„Lieber Herr Petersen,

wir möchten Sie ganz herzlich in unserem Restaurant begrüßen. Als kleines Dankeschön für ihren Besuch möchten wir Sie und ihre Begleitung heute gerne zu einem Aperitif einladen. Geben Sie unserer Bedienung einfach kurz Bescheid. Wir bringen Ihnen dann etwas Schönes.

Wenn Sie auch künftig weiter über die besondere Angebote unseres Restaurants informiert werden wollen, würden wir uns sehr freuen, wenn wir ihnen künftig unseren E-Mail-Newsletter an ihre E-Mail-Adresse „egbert.petersen@derber-hochzeitsplaner.com“ senden dürfen.

Wir haben auch regelmäßig besondere Angebote für unsere Newsletter-Abonnenten, über die wir Sie dann per E-Mail informieren. Sie können den Newsletter selbstverständlich jederzeit abbestellen. Ein entsprechender Link zur Abbestellung ist in jedem Newsletter enthalten.

Wenn Sie den Newsletter erhalten wollen, dann unterschreiben Sie einfach unter dieser Karte und geben Sie diese der Bedienung oder lassen Sie diese auf ihrem Tisch liegen, wenn sie gehen. Wir kümmern uns dann darum.

========================================

Ja, ich möchte gerne den E-Mail-Newsletter vom Restaurant „Engelsauge“ an meine E-Mail-Adresse „egbert.petersen@derber-hochzeitsplaner.com“ gesendet bekommen. Ich kann diese Einwilligung jederzeit gegenüber dem Restaurant „Engelsauge“ widerrufen.

Hamburg, den 12.11.2016

———————————————

Unterschrift Egbert Petersen

Der Gast kann sich dann in aller Ruhe überlegen, ob er seine Einwilligung erteilen möchte oder nicht. Wenn alles gut gemacht ist, bin ich mir sicher, dass eine anständige „Conversion Rate“ geben wird. Der Newsletter wird sich lohnen und auch der Aufwand für das Einholen der initialen Einwilligung.

Wer das nicht glaubt, dem möchte ich sehr ans Herz legen, eines oder beide der nachfolgenden Bücher zu lesen bzw. zu hören:

1. Robert B Cialdini: Die Psychologie des Überzeugens: Wie Sie sich selbst und Ihren Mitmenschen auf die Schliche kommen
2. Gary Vaynerchuk: #AskGaryVee: One Entrepreneur's Take on Leadership, Social Media, and Self-Awareness

Und es vielleicht einfach mal eine Zeit lang auszuprobieren. Nicht nur zwei Wochen, sondern vielleicht 6 Monate. Säen und ernten. Wenn es dann nicht geklappt hat. Okay…dann war es aber zumindest einen Versuch wert.

Beim o.g. Buch von Cialdini solltet ihr euch vor allem den Part ansehen, bei dem es um Reziprozität geht. Die freundliche, individuelle Karte auf dem Tisch und/oder ggf. ein kostenloser Sekt vor dem Essen ist der Part, auf den der Gast dann reziprok mit seiner Einwilligung reagieren kann. Wenn er will. Er wird aber häufig wollen. Wenn ihr es gut macht!

Es gibt dann abhängig von der Datenverarbeitung noch ein paar juristische Detailprobleme, die ihr mit einem Datenschutzrechtler besprechen solltet (das sollte in aller Regel nicht ich sein, denn ich habe meist zu viel zu tun und bin dafür auch zu teuer 😉 – ich empfehle aber auf Anfrage per E-Mail gerne kompetente Kollegen). Wenn ihr ein Open-Rate- oder Link-Click-Tracking einsetzt, dann müsst ihr ggf. weitere Maßnahmen treffen. Und wenn eine Einwilligung nicht erteilt wird, müsst ihr Maßnahmen haben, die eine Löschung der E-Mail-Adresse nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums gewährleisten. Da geht es um das Thema „Löschkonzept“ – die DSGVO lässt grüßen.

Fazit: Auch wenn eine Einwilligung in den Erhalt eines E-Mail-Newsletters bei Reservierungsanfragen bei einem Restaurant grundsätzlich mündlich erteilt werden kann, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung die Einwilligung nicht bewiesen werden kann. Das dadurch entstehende Kostenrisiko (Anwalts- und Gerichtskosten) sollte nicht unterschätzt werden.

Es gibt aber eine bessere Möglichkeit, die hier beschrieben wurde, die zumindest ein Ausprobieren wert ist.