Fragen & Antworten

Als externe Datenschutzbeauftragte bei eigener Arbeitgeberin tätig?

Datenschutz-Coaching-Mitglieder habe die Möglichkeit, Fragen zum Datenschutz über ein Formular zu stellen. Einen Teil dieser Fragen beantworte ich dann im Rahmen der mir zur Verfügung stehenden Zeit als Anwalt.

Folgende Frage wurde gestellt:

Ich bin demnächst als Angestellte in einem Unternehmen beschäftigt, für das ich momentan als externe Datenschutzbeauftragte (DSB) benannt bin.

Kann dies so weitergeführt werden oder muss die externe zur internen DSB werden?

Abrechnungstechnisch ist für mich natürlich die Tätigkeit als externe DSB lukrativer und zeitmäßig wird es sonst auch kaum funktionieren.

Als Anwalt würde ich darauf wie folgt antworten:

Mein erster Gedanke…

…war, dass das wohl kaum zulässig sein könne, zumal hier ggf. eine Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes nach § 38 Abs. 2 BDSG i.V.m. § 6 Abs. 4 BDSG im Raum stehen könnte.

Und wenn wir dann einmal genauer hinschauen, zeigt sich, dass das nicht unbedingt stimmen muss.

Sicher ließe sich darüber streiten, ob es sich hierbei um eine zulässige Konstellation handelt. Ich sehe hier aber weniger ein datenschutzrechtliches, sondern eher ein arbeitsrechtliches bzw. sozialversicherungsrechtliches Problem.

So drängt sich gleich der Gedanke einer sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit auf.

Der zweite Blick

Und dann habe ich doch noch einmal näher recherchiert und einige Gerichtsentscheidungen gefunden, die sich mit der Grundthematik, ob eine Beschäftigte parallel zum Beschäftigungsverhältnis auch eine freie Tätigkeit („Dienstverhältnis“) bei ihrer Arbeitgeberin haben kann, befassen.

Und siehe da…mein erster Gedanke, dass die Antwort auf die gestellte Frage „Nein“ lauten muss, habe ich dann doch revidiert.

Was sagt die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung?

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es grundsätzlich zulässig, neben dem Beschäftigungsverhältnis eine freie Tätigkeit bei derselben Arbeitgeberin auszuüben.

Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2017, Az.: 9 AZR 852/16 und das Parallelurteil BAG, Urteil vom 27.06.2017, Az.: 9 AZR 852/16) zunächst, dass das arbeitsvertragliche Direktionsrecht der Arbeitgeberin nicht für das parallele Dienstverhältnis gilt.

Ferner ist nach der o.g. Rechtsprechung Voraussetzung, dass die der freien Tätigkeit zugrundeliegende Tätigkeit grundsätzlich in zulässiger Weise als Rechtsverhältnis sowohl als abhängige Beschäftigung als auch als freies Mitarbeiterinnenverhältnis ausgestaltet werden kann.

So kann es z.B. Beruf geben, in denen eine freie Mitarbeit rechtlich gar nicht erlaubt wäre.

Bei der Tätigkeit einer Datenschutzbeauftragten ist jedoch festzustellen, dass diese sowohl im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses („interne DSB“) als auch als freies Dienstverhältnis („externe DSB“) gestaltet werden kann.

Ferner kann auch der Vertrag mit der externen Datenschutzbeauftragten so gestaltet werden, dass im Hinblick auf diese Tätigkeit kein Direktionsrecht der Arbeitgeberin greift. Empfehlen würde ich ferner, dass auch der Arbeitsvertrag insoweit eine Klarstellung beinhaltet, dass die Tätigkeit der Datenschutzbeauftragten von einem Direktionsrecht der Arbeitgeberin unberührt bleibt.

Und was ist sozialversicherungsrechtlich zu beachten?

Sozialversicherungsrecht ist sicher nicht meine Domäne. Hier würde ich also immer eine gesonderte Abklärung dieser Thematik empfehlen.

Wenn eine Person zugleich bei einem Unternehmen angestellt ist und zugleich als externe Datenschutzbeauftragte tätig ist, dann drängt sich der Gedanke einer Scheinselbstständigkeit auf.

Oder mit anderen Worte. Es wäre gut denkbar, dass die Deutsche Rentenversicherung auf die Idee kommen würde, dass auch die Tätigkeit der externen Datenschutzbeauftragten als abhängige Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV einzustufen ist.

Im Falle eines Musiklehrers, der seine Tätigkeit als freie Honorarkraft, für eine Musikschule erbracht hat, hat das BSG (Urteil vom 14.03.2018, Az.: B 12 R 3/17 R) entschieden, dass den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmerin/Auftragnehmerin und Arbeitgeberin/Auftraggeberin für die Frage, ob eine Tätigkeit sowohl aufgrund einer Beschäftigung als auch selbstständig erbracht werden kann, zwar keine allein ausschlaggebende, doch eine gewichtige Rolle zukäme.

Das BSG hat diese Rechtsprechung mit Blick auf Honorarärzte in Krankenhäusern noch einmal konkretisiert bzw. verschärft. Denn bei Honorarärzten im Krankenhaus – so das BSG – müssten schon für die als Ausnahme anzusehende Annahme einer selbstständigen Tätigkeit (im Krankenhaus) im sozialversicherungsrechtlichen Sinn gewichtige Indizien bestehen (BSG, Urteil vom 04.06.2019, Az.: B 12 R 5/19 R, BSG, Urteil vom 04.06.2019, Az.: B 12 R 20/18 R, BSG, Urteil vom 04.06.2019, Az.: B 12 R 11/18 R)

Das bedeutet im Ergebnis wohl, dass bei entsprechender vertraglicher Gestaltung (s.o.) und vor allem mit Blick auf die in der DSGVO und im BDSG geregelte Tätigkeit von Datenschutzbeauftragten zumindest grundsätzlich denkbar ist, dass diese Tätigkeit nicht als sozialversicherungspflichtige, abhängige Beschäftigung ausgeübt werden kann. Hier würde ich aber in jedem Fall eine verbindliche Abklärung mit den Sozialversicherungsträgern empfehlen.

Fazit

Es sprechen – wider meiner ersten Einschätzung – gute Gründe dafür, dass eine Arbeitnehmerin neben ihrem „Arbeitsvertrag“ eine freie Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte für ihre Arbeitgeberin ausführt. Hier sollte darauf geachtet werden, dass das die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin ausgenommen wird. Idealerweise finden sich hier Regelungen sowohl im Arbeitsvertrag sowie im Vertrag zur Übernahme der Tätigkeit der externen Datenschutzbeauftragten.

Schließlich sollte die Tätigkeit als externe Datenschutzbeauftragte noch bzgl. einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit geprüft werden.

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